爱之晶：代孕规制二分法：理论依据及其缺陷

违背代孕本旨，且与代孕有限使用原则不符，因而应予禁止，也有学者则认为国家对于有偿代孕应予禁止，以践行其对人格尊严的保护义务;对于无尝代孕由于其并未购买女性子宫的服务、并未买卖婴儿，并无侵犯人格尊严之嫌疑则可以在考虑公序良俗等其他因索的情况下适当予以放开；换言之只要代孕是无偿进行的,则无论其是通过捐胚胎的方式，还是通过使用代母卵子包式。应当被合法化，还有学者则认为，基于家庭关系的稳定性及子女利益最大化考虑，法律应只允许全血缘代孕及捐精卵代孕，严厉禁止无血缘代孕与部分代孕。

梳理“代孕舰制二分法”的主要观点有条件地支持代孕合法化是这一字的基本立场。在此基础上，有偿代孕、捐胚代孕、利用代母卵子进行的代孕及有生育能力却不愿生育而请他人进行的代孕应当为法律禁止。就立法实来看，目前世界范围内不乏“代孕规制二分法”的践行者，希腊、荷兰、英国、加大、新西兰，以色列，南非瑞典、泰国、美国部分州(如佛罗里达州密歇根州、吉尼亚州、纽约州等)澳大利部分地区以及中国香港特别行政区等就都属“代孕规制二分法”的典型实践者。在这些国家和地区，或商业化代孕被法律为犯罪而受到严格禁止，但非商业化代孕则并未受到限制，或经政府批准的孕被允许，而未经批准的代孕则为违法。

就其本质而言，“代孕规制二分法”实际上是依据不同类型之代孕的伦理非难度不同而主张分别予以规制。为了论证这一学说的合理性，学者们提出了众多理论依据。但实际上，其认为代孕作为一种既存现象的出现有其合理性而应当考虑立法支持的论点，实在难以苟同。为此，笔者拟从其理论依据入手对这一学说加以反驳，以求在明辨真伪的基础上，为国内寻求一种真正合理适合国情的代孕规制模式。

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